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《政府采购法》修订需关注的几个原则问题及修法建议
发布时间:2022-08-20 07:30:47 来源:波音体育爱游戏app官网作者:波音体育注册
 

  2020年12月4日,财政部向社会公布了《中华人民共和国政府采购法(修订草案征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)。对比现行的《政府采购法》,《征求意见稿》内容有了较大扩充。总体而言,立法者以完善政府采购法律制度为目标,以问题为导向,充分总结了近年来政府采购的实践经验,并在简政放权、加强需求管理以及与国际采购规则接轨等方面进行了制度创新。但是,《征求意见稿》在价值宣示、交易规则以及与《招标投标法》等现行法律衔接等方面仍然存在一些原则性问题,有待在最终修订时进一步优化完善。

  政府采购系使用财政性资金,纳税人有资金使用的知情权,政府采购应当秉持公开原则,接受社会公众监督。只有信息充分公开,才能实现全过程“阳光采购”。《征求意见稿》将公开透明原则作为政府采购应当遵循的首要原则加以宣示是非常必要的,但对公开透明原则应当明确如何贯彻落实,在制度设计上明显单薄,与其重要性不相匹配,仅在第八条规定“政府采购的信息应当在省级以上政府采购监督管理部门指定的媒体上及时向社会公开发布,但涉及商业秘密的除外。”这一规定过于原则性,没有在法律层面上规定政府采购应当公开的具体信息和程序。

  建议补充政府采购在采购意向与采购计划、资格预审公告与招标公告、采购文件公示、评标与评审结果公示、中标与成交结果公告、采购合同公示、合同履约与验收信息公示等环节应当公布的信息,以接受社会监督,实现全过程“阳光采购”。

  《征求意见稿》新增“讲求绩效”原则,规定预算部门和单位应当落实全过程绩效管理要求,根据部门预算绩效目标合理确定采购需求、采购计划和采购合同,提升财政支出绩效水平,这是《征求意见稿》的亮点之一,其目的是为了解决实践中暴露出的政府采购“重程序、轻绩效”的突出问题,实现高质量政府采购。但“讲求绩效”作为立法原则的措辞不够规范,与“公开透明原则、公平竞争原则、公正原则、诚实信用原则”等原则并列有失规整,且讲求何种绩效在语义上并不明确。

  《征求意见稿》明确规定国务院统一制定政府采购货物、工程和服务的集中采购目录和政府采购限额标准,不再区分中央预算与地方预算,亦不再授权省、自治区、直辖市人民政府或者其授权的机构确定并公布集中采购目录和政府采购限额标准,旨在解决实践中存在的地方政府各自为政、自行制定集中采购目录与限额标准的乱象。但鉴于政府采购资金来源的特殊性,除集中采购目录与政府采购限额标准外,通过法律规定政府采购合同达到一定的规模标准必须采用公开招标方式是必要的,而《征求意见稿》未将政府采购公开招标的限额标准纳入国务院统一管理的范围,与工程建设项目的强制招标范围和规模标准统一由国务院批准的集中管理模式不相匹配。

  中标、成交条件是政府采购交易规则的基石,应当由法律作出明确规定。只有中标、成交条件公开、明确,供应商基于合理预期公平参与竞争,才能保证政府采购的公平与公正。《征求意见稿》关于评标方法仅规定评标方法分为最低评标价法和综合评分法,未规定两种评标方法的具体含义、适用情形以及中标条件。此外,《征求意见稿》对于非招标方式采购亦未明确规定相应的成交条件。缺少了中标或者成交条件,政府采购交易规则的基石将被颠覆,采购的公正性将无从谈起,采购人选择交易对象的自由裁量权将失去边界和必要的约束,供应商公平参与竞争的权利也将失去法律保护。

  建议增加关于两种评标方法的定义、适用情形以及相应的中标条件,即最低评标价法,是指投标文件满足招标文件全部实质性要求,且投标报价最低的投标人为排名第一中标候选人的评标方法。技术、服务等标准统一的货物服务项目应当采用最低评标价法。综合评分法,是指投标文件满足招标文件全部实质性要求,且按照评审因素的量化指标评审得分最高的投标人为排名第一中标候选人的评标方法。此外,建议对于非招标方式采购的成交条件也相应增加类似规定。

  《征求意见稿》改变了现行《政府采购法》对于“公开招标”“邀请招标”两种招标方式的分类,只笼统规定了“招标”方式,这与《招标投标法》关于招标分类的规定以及行业惯例存在较大冲突,有可能造成实务操作的混乱并增加不必要的交易成本。

  《征求意见稿》规定的“竞争性谈判”实际上吸收了现行的“竞争性磋商”采购方式,以“谈判”涵盖原“竞争性谈判”与“竞争性磋商”两种采购方式更为适宜。此外,谈判本身天然具有竞争性,以“竞争性”界定谈判实属冗余。

  《征求意见稿》规定的“单一来源采购”逻辑上不能涵盖其规定的十种具体适用情形,用“直接采购”归纳更为准确。如公开竞争后没有供应商参与竞争,或者紧急采购与特定供应商订立合同,都不属于市场只存在唯一供应商的情形。

  采购代理机构接受采购人委托承接政府采购项目,是当然的政府采购当事人,《征求意见稿》将采购代理机构规定为当事人之外的其他参加人明显欠妥。

  建议将采购代理机构规定为政府采购当事人,并明确采购代理机构应当遵守本法关于采购人的规定。

  《征求意见稿》延续了现行《政府采购法》关于纳入集中采购目录项目只能委托集中采购机构代理的规定,不利于采购代理市场的进一步开放和行业的良性竞争。

  为进一步优化营商环境、提升采购绩效,建议所有政府采购项目完全开放采购代理市场,引导各类采购代理机构规范有序竞争。建议修改为采购人有权自行选择采购代理机构,委托其办理采购事宜。

  《征求意见稿》规定在政府采购活动中,采购人员及相关人员与供应商有利害关系的应当回避。鉴于实践中存在利害关系的情形多种多样,程度千差万别,这一规定过于宽泛,不具有可操作性。

  建议参照《政府采购法实施条例》第九条的相关规定,采用列举的立法技术,规定采购人员及相关人员需要回避的具体情形。如参加采购活动前3年内与供应商存在劳动关系;参加采购活动前3年内担任供应商的董事、监事;参加采购活动前3年内是供应商的控股股东或者实际控制人;与供应商的法定代表人或者负责人有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系等。

  (1)关于建设工程的定义。《征求意见稿》规定,“本法所称工程,是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。”该款规定基本上沿用了现行《政府采购法》对工程的定义,将工程范围局限于建筑物和构筑物等建筑工程,定义不够全面且专业性存在明显缺陷。

  建议参考《建设工程质量管理条例》,将工程的定义修改为“本法所称工程,是指建设工程,包括土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”。

  (2)关于评标主体。《征求意见稿》规定,“采用综合评分法的,采购人应当依法组建评标委员会评标。采用最低评标价法的,采购人可以自行评标,也可以依法组建评标委员会评标。评标委员会应当由采购人的代表和有关专家共五人以上的单数组成。”该条关于评标主体的规定与《招标投标法》关于评标由招标人依法组建的评标委员会负责、依法必须进行招标的项目原则上应当从评标专家库内相关专业的专家名单中以随机抽取方式确定、政府投资项目评标专家应当从政府部门组建的综合评标专家库中随机抽取以及评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成,成员人数为五人以上单数,其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二等规定差异较大,可以说基本上颠覆了《招标投标法》确立的专家评审制度。政府采购项目基于采购的公益性、采购主体和资金来源的特殊性,其招标程序的严格程度与监管强度应当强于一般的工程建设项目招标。政府采购项目采购人仅仅是公共资源产权代理人,而非所有人,为保护国家利益和社会公共利益,保证公共资源的交易安全以及评标的公正性和专业性,在加强评标专家管理、保证评标专家质量的前提下,严格规范专家评审制度是完全必要的。因此,《政府采购法》规定的评标主体应与《招标投标法》保持一致。

  建议规定评标由采购人依法组建的评标委员会负责,原则上应当从省级以上财政部门设立的政府采购评审专家库中以随机抽取方式确定,特殊招标项目可以由采购人直接确定。评标委员会由采购人的代表和有关评审专家组成,成员人数为五人以上单数,其中评审专家不得少于成员总数的三分之二。

  (3)关于招标法定时限。《征求意见稿》规定,“采购人应当根据采购项目的复杂性和供应商准备投标的实际需要,合理设定等标期。自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止,一般不得少于二十日。”基于互联网与通信技术的快速发展、电子招标投标的普及以及招标文件范本的推广使用,供应商的搜寻成本已明显降低,编制投标文件所需的必要时间已普遍缩短,规定供应商准备投标的时间一般不得少于二十日已明显不合时宜。

  建议将招标法定时限适当缩短为一般不得少于十五日。此外,“等标期”属于不规范的口语,在立法时应避免使用。

  (4)关于开标程序。《招标投标法》规定开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行,这是保证招标公开性的重要原则。《征求意见稿》规定,“采购人应当在投标截止时间后立即开标。开标由采购人主持,投标人自主决定是否参加。”该款规定中的“立即开标”含义不明确,在实务中容易引发争议。

  建议开标时间应与《招标投标法》的规定保持一致。此外,还应兼顾传统纸质招标投标与电子招标投标两种不同方式,对投标人参加开标分别作出规定。建议补充规定实行电子开标的,所有投标人应当在线.与民法的衔接

  (1)关于中标、成交通知书的效力与违约责任。我国《民法典》对要约、承诺的生效时间采用到达主义,中标、成交通知书属于合同订立过程中的承诺,承诺到达供应商应视为生效。此外,《民法典》规定承诺生效后合同即成立,因此中标、成交通知书生效后,采购合同已成立,采购人与供应商任何一方反悔,均应承担违约责任。但《征求意见稿》规定中标、成交、入围通知书发出后,采购人、集中采购机构违法改变中标、成交、入围结果的,或者中标、成交、入围供应商无正当理由放弃中标、成交、入围项目的,应当依照本法承担法律责任。这一规定一方面会导致中标、成交通知书的生效时间与民法规定不一致,另一方面未能明确反悔方应当承担的法律责任,在实践中可能造成歧义和争议。

  建议明确规定采购人、供应商有相关违法行为的,应当依照本法承担违约法律责任。

  (2)关于认定政府采购合同无效的情形。《征求意见稿》规定违法行为影响中标、成交、入围结果或者可能影响中标、成交、入围结果的,中标、成交、入围供应商已经确定但采购合同尚未履行的,依法认定中标、成交或者入围结果无效、撤销合同或者认定合同无效。该项规定将撤销合同列举为政府采购中标、成交结果无效的法律后果,实属不当。《民法典》规定合同的可撤销效力状态一般适用于欺诈、胁迫、重大误解以及显失公平等意思表示不真实的情形中,仅涉及双方当事人之间的利益关系,合同效力交由当事人自己决定,法律不必强行干预。在出现损害合同相对人利益情形时,由受损害方根据自己的意愿决定是否向法院或者仲裁机构请求撤销。政府采购严重违法行为侵害的法益类型为国家和社会公共利益,被认定中标、成交结果无效后,政府采购合同当事人不能自行决定合同效力,导致的法律后果是合同无效,而非合同可撤销。合同无效与合同可撤销是性质完全不同的两种合同效力状态,不可混淆。

  《征求意见稿》规定投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未做处理的,可以向人民法院提起行政诉讼。这实际上排除了供应商申请行政复议的权利,与《行政复议法》的规定存在冲突。

  综上所述,在立法技术与篇结构等方面,《征求意见稿》各章节内容尚未达到相对的合理与均衡。一方面,关于政府采购信息公开制度、中标或成交条件等交易规则有所欠缺,亟待补充完善;另一方面,对于各类采购方式的采购流程、需求管理、验收程序等内容规定过于详细,需要精简与提炼。建议立法者将重要的原则上升为法律,细化规定在法律颁布施行后修订行政法规和行政规章时再加以规范。

  修订《政府采购法》对于贯彻落实《深化政府采购制度改革方案》、完善政府采购法律制度意义重大,对于进一步优化营商环境、保证公共资源交易安全影响深远。笔者衷心希望《政府采购法》修订能够与时俱进,在充分征求社会各界意见的基础上不断优化完善,早日完成修订并颁布施行,为新发展阶段我国政府采购事业的高质量、可持续发展保驾护航,作出新的更大的贡献。

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